EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE EIBAR DECLARA LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUBORDINADAS FAGOR Y OBLIGA AL BANCO POPULAR A ABONAR AL CONSUMIDOR LAS CANTIDADES ENTREGADAS MÁS LOS INTERESES LEGALES

EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE EIBAR DECLARA LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUBORDINADAS FAGOR Y OBLIGA AL BANCO POPULAR A ABONAR AL CONSUMIDOR LAS CANTIDADES ENTREGADAS MÁS LOS INTERESES LEGALES

La Sentencia de 12 de septiembre de 2016 ha sido dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Eibar, en un proceso judicial en que el uno de nuestros socios, representado por el abogado de la UNIÓN DE CONSUMIDORES DE EUSKADI-CAUCE, reclamaba la nulidad del contrato de subordinadas Fagor que había suscrito con el Banco Popular.

Para ello se aducía, en esencia, que el consentimiento otorgado por el contratante en el momento en el que suscribió las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor estuvo viciado por error esencial de carácter excusable, motivado por el incumplimiento del deber de información y la falta de veracidad de la información

suministrada imputable a la demandada, debiendo derivarse de ello las consecuencias

que se solicitan en el suplico de la demanda.

La entidad demandada solicitó la entera desestimación de la demanda argumentando en primer lugar su propia falta de legitimación pasiva en cuanto que la entidad bancaria actuó en la adquisición del producto como mera intermediaria, y en segundo lugar que la información facilitada fue completa y veraz, no existiendo error alguno en el consentimiento prestado por el actor.

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen

carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está

garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario.

Las participaciones preferentes se pueden calificar como "deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste ".

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión.

Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una

deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con

tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la

participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de

crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se

puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya

fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al

accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en

su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial

emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación

financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque

no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley

6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones

preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes

es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas

son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los

órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en

participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación

en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente,

conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la

revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus

acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la

participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación

contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de

futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible

del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando

si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un

producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley

47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación

perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa

bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello,

su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad

bancaria que lo ofrece a sus clientes.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como

valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y

porque no cumple ninguno de los requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta,

pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos

complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas" y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes", pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes

Expuesto lo anterior, y puesto que la parte demandada niega su legitimación pasiva alegando su carácter de mera intermediaria en la contratación del producto, debemos detenernos a analizar la relación existente entre las partes litigantes.

En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se

pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un

simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada

ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante

un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente, cumplido con el

ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador fuera

de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente, la misma habrá actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos, sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actúa como sociedad de inversión , actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de la actuación,

Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se

encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de

Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de

febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de

febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las

demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica

parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de

Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.), en

cuyo ANEXO, se recoge el "Código general de conducta de los mercados de valores"

(aplicable por referencia del arto 2 ) Y en cuyo art 5 se establecía que "1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes." Además, el artículo 14 del Real Decreto 629/1993 regula los "Contratos-tipo" estableciendo que ". Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda. "

Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al L.MV. y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente. Sin que conste en la documental aportada concreción alguna.

La demandada reconoce que el actor mantenía una relación habitual con la

entidad bancaria, con la que tenía contratados diversos productos, existiendo

divergencia entre la declaración de, quien era director de la sucursal de Elgoibar en el momento de la contratación, quien definió al actor como de perfil conservador, y las manifestaciones del trabajador de la entidad bancaria que intervino en la contratación del producto, que consideró que a la vista de los productos contratados por el consumidor, no podía ser considerado como un cliente conservador.

Ahora bien, a la vista de la documental aportada por el actor junto a la demanda,

y tomando fundamentalmente en consideración el cuadro resumen de sus posiciones

en el año 2008 (en cuanto fecha más cercana de las aportadas al momento de la

contratación del producto, que es lo que aquí interesa) puede observarse que el groso de su capital se encontraba invertido en depósitos a plazo y planes de pensiones, no pudiendo considerar que ése sea el reflejo de un inversor arriesgado por más que también consten contratados diversos planes de inversión, que tampoco participan además de la naturaleza compleja del producto que nos ocupa.

Se nos dice por la parte demandada, que en el año 2004 el actor ya había suscrito una

primera orden de compra de valores, sin embargo ello no implica que el actor ya en el

año 2004 comprendiera el contenido del producto contratado (ninguna prueba se ha

practicado al efecto, lo que resulta normal teniendo en cuenta que no es objeto de este

procedimiento), sin que deba pasar además desapercibido la diferencia existente en el

capital invertido en cada caso, pues si bien en el año 2004 invirtió unos 3.600 euros

aproximadamente, en el año 2006 la inversión alcanzó los 51.980 euros, cifra a la que

el actor ni siquiera se había acercado en otros productos con cierto riesgo, como

acciones o valores, lo que viene a ser indicio de que el actor confiaba en que se

trataba de un producto sin riesgo y con disponibilidad inmediata, tal y como se afirma

en la demanda.

Se nos pretende hacer ver por la entidad bancaria que el consumidor, a pesar de

carecer de estudios superiores, cuenta con grandes conocimientos financieros,

suficientes en su opinión para comprender el producto contratado, dado que ejerció

como administrador y gerente de una empresa que en el año 2011 (esto es, cinco años después de la jubilación del actor) había facturado 870.961 euros.

Sin embargo, de la propia documentación aportada por la parte demandada

resulta que la empresa a la que perteneció el actor desde su creación en el año 1975

hasta el momento de su jubilación era una Sociedad limitada que se dedicaba a la

fabricación de chapas y tableros de madera, que sólo contaba con 8 empleados, que

no realizaba ninguna operación de importación y exportación y que solo trabajaba con

una entidad financiera (se entiende que con la demandada). Es decir, nos

encontramos muy alejados del concepto de gran empresa implicada en complejas

operaciones financieras que pretende hacer ver la entidad bancaria.

Con respecto a la contratación del producto en sí, el empleado reconoció no

recordar el caso concreto, si bien manifestó que la práctica habitual era entregar el

folleto informativo y explicar las características del producto, entre ellas su carácter

perpetuo y los riesgos que implicaba. Pero nuevamente, no se justificó que esa

información o folleto explicativo fuera entregado con anterioridad suficiente a la firma

del contrato, incumpliendo con ello la obligación impuesta en la legislación antes

expuesta conforme a la cual esa información debía facilitarse con la suficiente

antelación al momento de la contratación, existiendo incluso duda de que en efecto se

le hubiera facilitado al actor, pues consta en las actuaciones la respuesta al mail enviado por el Letrado del consumidor a la entidad bancaria, requiriendo información sobre la contratación del producto, donde Banco Popular reconoce no tenerla disponible, si bien posteriormente sí se acompaña documentación a la contestación a la demanda.

Se dice igualmente por éste que no aconsejaba ni asesoraba sobre la contratación de ningún producto sino que simplemente informaba y explicaba su contenido, pero al respecto debe señalarse que si ello fuera cierto la entidad estaba incumpliendo una de sus obligaciones esenciales, dada la relación que le unía el actor, debiendo velar porque el producto en cuestión fuera adecuado para el cliente.

Así mismo, debe tenerse en cuenta, que reconoció que en la fecha de la contratación el producto se comercializaba como un producto con disponibilidad (dato falso, dado su carácter perpetuo) ya que en aquella época el flujo de ventas entre particulares en el mercado secundario era dinámico.

En definitiva, ninguna constancia existe del contenido de la explicación del

producto que se ofreció I correspondiendo la carga de su prueba a la demandada, según reiterada jurisprudencia que ya ha sido citada, por lo que es Banco Popular Español quien debe sufrir las consecuencias de dicha falta probatoria.

Por todo ello, ha de entenderse que no ha quedado acreditada la existencia de

información suficiente de la entidad y complejidad del producto suscrito adecuada para

que pudiera formarse en plenitud el consentimiento del demandante y que concurre en

consecuencia, el error, vicio de consentimiento y ha de acogerse la acción de

anulabilidad ejercitada (arts. 1.261 y 1.300 del Código Civil).

La consecuencia de ello es la aplicación del art 1.300 y 1.307 del C.Civil por lo que deberán ser entregadas a la parte actora las cantidades entregadas a la entidad Banco Popular Español,S.A. más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por el actor a la demandada, en su caso de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia.

La sentencia declara la nulidad de la inversión efectuada por la parte actora en el producto AFS Fagor Electrodomésticos y del consiguiente depósito de dicho valor y documentos contractuales suscritos a tales fines y en consecuencia, Banco Popular Español, S.A. deberá abonar a la parte actora las cantidades entregadas por ésta a la entidad Banco Popular más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por el actor a la demandada, en su caso de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia.

Con imposición de costas a la demandada.