LA AP DE VIZCAYA REVOCA LA DOCTRINA DE LA DEVOLUCIÓN DEL 50% DE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA Y CONDENA A DEVOLVERLOS ÍNTEGRAMENTE (INCLUIDA TASACIÓN Y GESTORÍA)
* Comentario a la SAP de Vizcaya (3ª) 478/2017 de 13 diciembre (AC\2017\1550)
Alicia Agüero Ortiz** Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha
Fecha de publicación: 2 de febrero de 2018
Por más que el TJUE venga reiterando que no pueden moderarse los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, diversas sentencias de Juzgados de Primera Instancia de la Provincia de Vizcaya venían declarando la nulidad de la cláusula de gastos pero moderando las consecuencias de la nulidad, en concreto, condenando a restituir únicamente un porcentaje de dichos importes.
SAP de Vizcaya (3ª) 478/2017 de 13 diciembre (AC\2017\1550): imposibilidad de moderar Como hemos señalado, la SJPI nº 1 de Bilbao de 29 de marzo de 2017 5 declaró abusiva la cláusula de gastos de formalización del préstamo hipotecario contenida en un contrato de préstamo hipotecario de Caixabank y condenó a la restitución del total del arancel registral, el 50 % de los gastos de notaría y gestoría, y el 70% de los gastos de tasación. Contra esta sentencia recurrieron en alzada tanto la entidad demandante, que alegaba la inexistencia de norma alguna que le impusiera el abono de dichos importes y, por ende, la validez de la cláusula; como el consumidor demandante, quien alegaba que la consecuencia de la nulidad debía ser la plena restitución de los importes sin posibilidad de moderación o integración.
Acogiendo la doctrina del TS en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, la AP de Vizcaya desestimó el recurso de la demandada, considerando que la cláusula era abusiva. Por lo que interesa a este comentario, tras ello, analizó las consecuencias que debían derivar de dicha nulidad, esto es, si procedía el reintegro por el Banco demandado de las cantidades que se abonaron por el actor en aplicación de dicha estipulación declarada nula; o, en su caso, si resultaba procedente efectuar la justa distribución de dichos gastos, como sostuvo la sentencia recurrida.
La AP de Vizcaya comprendió que la moderación efectuada en instancia pretendía establecer un justo equilibrio entre las partes. Con todo, no compartió dicha postura pues el hecho de que el predisponente no hubiera salvaguardado tal justo equilibrio comporta la abusividad de la cláusula y su nulidad, sin posibilidad de que el juzgador la integre o modere. El justo equilibrio debía haber sido garantizado por el predisponente, sin que el juez pueda modificar o corregir esa vulneración. Así pues, verificada la abusividad de la cláusula, tan solo procede su expulsión del contrato sin integración ni moderación como ha venido señalando el TJUE, pues “si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor” [STJUE 14.6.2012 §69 (TJCE 2012\143), en relación con el art. 7 Directiva 93/13/CEE].
Con absoluto acierto concluye la AP que “en consecuencia, cuando el juez nacional estima y así declara que en el contrato suscrito con consumidor se inserta una cláusula abusiva no se debe establecer aquello que se considera justo sino determinar si los gastos que se han repercutido al consumidor son desproporcionados y si ello es así se deberá devolver lo que desproporcionadamente se le ha repercutido”. Por consiguiente, declaró abusiva la cláusula de gastos contenida en el préstamo hipotecario y condenó a la entidad a devolver al demandante todas las cantidades que éste abonó indebidamente y que en este caso se extienden a la totalidad de la cantidad reclamada en demanda. En concreto, la totalidad de los gastos notariales, registrales, de gestión y de tasación.